Memoria Y Camino del Tejido de Comunicación

El crimen de sistema y los actos de servicio. En un ambiente marcado por la polarización, las comisiones primeras de Cámara y Senado aprobaron la semana pasada la reglamentación del Fuero Penal Militar. Aunque se introdujeron algunas modificaciones de última hora en su articulado, la norma contraría los estándares internacionales, no garantiza el derecho a la justicia en igualdad ni contribuye a sentar las bases de una paz firme y cierta en el país.

 

El texto de reglamentación del Fuero Penal Militar, así como la reforma para su ampliación, aprobada por el congreso en el 2012, indican que al tiempo que se busca la paz, se invita a continuar la guerra. El  poder político colombiano parece desconocer qué el actual proceso de negociación que se sigue en La Habana, Cuba, es el hecho más importante de América Latina en la última década y que es deber del Estado colombiano procurar una agenda coherente con este propósito, el cual, ciertamente, trasciende el protagonismo mediático de quienes, para bien o para mal, intervienen en su desarrollo.

 

Las modificaciones hechas al texto de reglamentación siguen siendo insuficientes frente a la necesidad de garantizar la acción de la justicia y evitar a toda costa que, bajo el manto de la impunidad, se sigan cometiendo graves violaciones a los derechos humanos. Tanto esta normativa como la reforma del Fuero Penal Militar, demandada por inconstitucionalidad por los parlamentarios Ángela María Robledo, Gloria Ramírez, Iván Cepeda, Germán Navas y Guillermo Rivera; los juristas Ramiro Bejarano y Santiago Medina, y algunas ONGs de Derechos Humanos, siguen siendo objeto de rechazo en amplios sectores nacionales e internacionales. Todd Howland, representante en Colombia de la Alta Comisionada de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, manifestó tener muchas preocupaciones frente al tema. “No va a ser fácil cambiar esta propuesta para que sea de conformidad con estas obligaciones, pero estamos en comunicación, estamos dando insumos y esperamos que se acepten nuestras críticas y se vaya cambiando.” También indico la importancia de poner fin a las violaciones. “No puede haber repetición de esas violaciones; y cuando se dé el fin del conflicto, es más fácil de hablar de no repetición, pero se tienen que reparar los derechos de las víctimas.”1

 

Por su parte, el senador del PDA, Luis Carlos Avellaneda calificó la iniciativa como una “norma absolutamente inoportuna y por fuera de la coyuntura política”, que está concebida “para la guerra y no para la paz”. También el representante liberal Guillermo Rivera advirtió sobre aquellos artículos que contribuirían a fortalecer la impunidad, socavando los cimientos de un genuino Estado Social de Derecho.

 

Puntos controversiales

 

El artículo 10 de la reglamentación establece que “se entiende por blanco legítimo la o las personas que forman parte de los grupos armados. […] lo son los civiles que participan directamente en las hostilidades”. Este punto es controversial porque faculta a la fuerza pública para combatir a la población o bienes civiles, sin que se determinen las condiciones objetivas para su eventual desarrollo. Asimismo establece que “la participación directa en las hostilidades por personas civiles conlleva para estas, la pérdida de la protección contra los ataques de la Fuerza Pública”, lo cual los dejaría expuestos a las acciones ofensivas que se ordenen”.2

 

El artículo 13 también es confuso y subjetivo, en tanto parte de una comprensión poco realista acerca de la dinámicas subyacentes al conflicto armado donde se observa la desprotección de la población civil y el arbitrario uso de sus propiedades para el desarrollo de acciones bélicas, tanto por parte de los grupos armados legales como ilegales. Este artículo contribuye a la estigmatización de la población civil y faculta a la fuerza pública para emprender acciones en su contra. Establecer que “el criterio de ubicación comprende todos los bienes que por su naturaleza no tienen una función militar, pero por el lugar donde están ubicados contribuyen eficazmente a la acción violenta” o decir que “se entiende (como) todo bien que por su naturaleza, ubicación, finalidad o utilización, contribuya eficazmente a la acción violenta de un grupo armado”, y que “el criterio de naturaleza del bien comprende todos los utilizados directamente por los grupos armados”, es altamente preocupante3. También que en este texto se pretenda ignorar que importantes sectores de las fuerzas militares han actuado en connivencia con estructuras mafiosas y grupos paramilitares para la ejecución de graves crímenes de lesa humanidad contra la sociedad civil, que incluso hoy permanecen esas alianzas criminales con las eufemísticamente llamadas “bandas Criminales” (efecto de la reingeniería paramilitar), las cuales operan como escuadrones de la muerte en todo –o casi todo- el territorio nacional, cuentan con jerarquía de mando, dominio territorial, capacidad militar para violar sistemáticamente los Derechos Humanos y producir graves hechos de violencia y, además tienen un sólido soporte financiero.

 

Otro aspecto que genera enorme malestar, es el referido al uso de la fuerza, pues además de que se establece el uso legítimo de “tácticas de sorpresa y estratagemas contra los blancos legítimos y objetivos militares”, no se determina ni se establecen los mecanismos que deberían considerarse para evitar  daños a la población civil, o lo que cómodamente, se ha dado en llamar daños colaterales.

 

La modificación en los incisos finales del controversial artículo 334, sobre “la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder”, recomendada por el Fiscal General de la Nación a fin de evitar que militares sancionados por graves violaciones a los derechos Humanos, sean puestos en libertad5 no es suficiente. Como tampoco lo es la reforma del artículo 8, donde se define el concepto de “grupo armado”, ni la eliminación de parágrafo que facultaba al Presidente para determinar a qué actor ilegal se le aplicaría el Derecho Internacional Humanitario o haber excluido la pretensión de juzgar exclusivamente a aquellos uniformados que se les demuestre que “lideran una estructura jerárquica ilegal”.

 

El representante a la Cámara, Guillermo Rivera advirtió que el artículo 33 “rompe de tajo con la teoría de los aparatos organizados de poder o la teoría del ‘hombre de atrás’, porque el artículo como está redactado, exige que solamente se aplique para organizaciones ilegales”, lo cual terminaría por desconocer, en aras de garantizar impunidad, la existencia de la máquina criminal que da sustento a esta teoría.

 

Esta figura, de aprobarse, según Rivera, dejaría a las organizaciones legales como el Ejército, la Policía, la Armada y la Fuerza Aérea por fuera de la competencia de estos delitos. Si no se elimina se abre una discusión jurídica de marca mayor porque, a mi juicio, cualquier persona que haya sido condenada bajo la teoría del aparato organizado de poder o del ‘hombre de atrás’ en una organización legal, podría pedir el principio de favorabilidad y bajo esa circunstancia tendría que ser revisada la situación jurídica.” Rivera también recordó que la condena en segunda instancia dictada por el Tribunal Superior de Bogotá contra el coronel (r) Luis Alfonso Plazas Vega, a quien se le demostró su autoría mediata en los delitos de secuestro simple agravado y desaparición forzada agravada, se basó en la tesis del “hombre de atrás”.

 

El Hombre de atrás o la autoría mediata

 

El 26 de enero de 2010,  Michael Reed Hurtado, en ese entonces director en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional, fue llamado a rendir peritaje ante la Corte IDH en el Caso Cepeda Vargas vs. Colombia. En su informe, rendido en San José de Costa Rica, Reed afirmó que  “los crímenes de sistema están calificados por políticas o prácticas oficiales y se caracterizan por involucrar un continuum de poderes e intereses, ocultando a los responsables superiores. Se trata de delitos que implican una detallada división del trabajo, con la finalidad de compartimentación y ocultamiento de responsabilidades de los eslabones más elevados.6

 

“La criminalidad de sistema, sostuvo Reed- no es una nueva categoría dogmática, ni sustituye la tipificación de crímenes internacionales, como son los delitos de lesa humanidad y los crímenes de guerra. De hecho, los crímenes de sistema se ven acogidos por la definición típica de los crímenes de lesa humanidad antes de la aprobación del Estatuto de Roma, que requerían la puesta en marcha de una práctica y política estatal para su perpetración. Los crímenes de sistema son ofensas que incorporan un rol mediato de políticas y prácticas institucionales, entre otros, aquellas necesarias para garantizar su impunidad.

 

El crimen de sistema desafía el entendimiento y la aplicación regular del derecho penal (particularmente, en relación con los conductos de responsabilidad e intervención en el acto criminal)7. El objetivo de una iniciativa de judicialización de estos crímenes no sólo busca esclarecer lo acontecido en hechos aislados, sino determinar el continuo de poder entre determinadores y seguidores y explicitar las políticas, prácticas y contextos que determinaron (o facilitaron) la perpetración de abusos de manera sistemática o generalizada.8 La tarea del aparato de investigación y de juzgamiento no es “la de sencillamente describir la comisión del acto criminal, sino la de elucidar la operación de los elementos de la maquinaria criminal”9

 

Identificar y desmantelar esta máquina criminal, desde la cual “el hombre de atrás” desata su accionar, no sólo es indispensable para garantizar la pronta firma de un acuerdo de paz que logre sentar las bases de una paz cierta, estable y duradera en el país, sino que también es fundamental para que el Estado reconozca su responsabilidad en diversas acciones criminales, actúe en consecuencia y asuma el deber de fortalecer la democracia mediante una frontal y decidida lucha contra la impunidad al más alto nivel.

 

Reed sostiene, que frente a la comisión sistemática de delitos atroces, principalmente en contra de la población desarmada, las autoridades judiciales colombianas tienen la obligación de combatir la impunidad reinante y satisfacer los derechos de las víctimas a la verdad, la justicia y la reparación. “Dado el tipo de criminalidad que se ha dado en el país a través de varias décadas, la tarea investigativa y de juzgamiento no se limita al esclarecimiento y el establecimiento de responsabilidades en hechos aislados. La persecución y sanción de los delitos cometidos deben asegurar que todos los elementos de los aparatos organizados de poder – incluyendo a los autores mediatos (“los hombres de atrás”) y los que facilitaron la impunidad de los hechos – sean juzgados y sancionados de manera metódica, y que sus modos de actuación (respaldado por políticas o prácticas) sean dados a conocer”.5

 

Los actos de servicio

 

Otro elemento de controversia frente a la reglamentación del Fuero Militar, se refiere a los actos de servicio. Uno de los ponentes de la iniciativa, el senador Juan Manuel Galán, afirmó que los actos del servicio deben ser juzgados por la justicia penal militar, pero de presentarse ejecuciones extrajudiciales, estos casos pasarían a ser competencia de la jurisdicción ordinaria.  Sin embargo, la reforma al FPM, establece que no será el CTI  de la Fiscalía el primero en llegar al lugar de los hechos y el encargado de recoger la evidencia sino que será una policía judicial de los militares. Serán los militares los que en principio determinen si esa muerte, producida en medio de las operaciones, debe ser investigada por la justicia ordinaria (porque corresponde a alguno de los siete delitos de exclusión) o por la justicia penal militar (en todos los demás casos).10

 

¿Qué se entiende por acto de servicio y cuál su alcance? La jurisprudencia nacional y la doctrina penal han elaborado criterios, de estricta aplicación, para determinar cuándo se está ante un delito de función o de servicio y cuándo se trata de un delito de derecho común que, aunque cometido por personal militar, no guarda ninguna relación con el servicio, y por consiguiente es de competencia de la jurisdicción penal ordinaria. “Tanto la jurisprudencia nacional como la doctrina penal exigen, para la configuración del delito de función, que exista un nexo de causalidad entre la función militar o policial y el delito cometido; que la función o servicio en el cumplimiento del cual se cometió el delito sea en sí misma un desarrollo legítimo de la misión constitucional y legalmente encomendada al Ejército o a la Policía; y que haya una afectación a un bien jurídico militar”11 

 

El Tribunal Constitucional de Bolivia ha sido bastante enfático a este respecto, al establecer que “sólo pueden ser considerados delitos militares aquellos que afecten bienes jurídicos militares, entendiéndose por tales a aquellos intereses protegidos por la norma penal, en función a la misión constitucional asignada a las Fuerzas Armadas, los medios destinados al cumplimiento de esa misión y su organización, jerarquía y disciplina. De ello se desprende que la competencia de los tribunales militares debe estar restringida al ámbito estrictamente militar y concretamente a los deberes propios de la función militar, configurándose entonces, lo que en doctrina se denomina el delito de función, que para ser tal debe reunir los siguientes elementos: 1) que el bien jurídico sea militar; 2) que el delito se encuentre previsto en la legislación penal militar (principio de legalidad), y 3) que exista un nexo de causalidad entre la función encomendada y el delito cometido, entendiéndose que la tarea ordenada constituye en sí misma un desarrollo legítimo de la misión encomendada a las Fuerzas Armadas dentro de los límites que la propia Constitución establece.”12

 

En Colombia la Corte Suprema de Justicia fijó criterios jurídicos objetivos para caracterizar los actos de servicio, los cuales estarían delimitados por “el Reglamento de Guarnición de las Fuerzas Armadas” y los regímenes disciplinarios de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional13. El Consejo Superior de la Judicatura ha precisado que “[e]l fuero militar se ha concebido como la institución por la cual los delitos cometidos por los miembros de la fuerza pública, en cumplimiento de la misión que la Constitución les ha asignado, son conocidos por tribunales militares… […] La razón de la aplicación del fuero militar debe tener un carácter sustancial, y no meramente formal. Concebirlo de otra manera desvertebraría su esencia y lo convertiría en un privilegio estatal, pues se desligaría  el elemento funcional, y el fuero se discerniría por la sola circunstancia de que el sujeto activo del delito es miembro de la fuerza pública, todo lo cual resultaría inaceptable en un Estado Social de Derecho. […] La competencia de las jurisdicciones especiales será restringida a aquellos casos en los cuales la Constitución lo autoriza. Se trata de una competencia restringida”14.

 

El Consejo Superior de la Judicatura consideró que para que se configure el delito de función de competencia de los Tribunales Militares, se requieren dos supuestos básicos: que los sujetos activos del ilícito sean “miembros de la Fuerza Pública en servicio activo al momento de la acción típica [y que] la conducta típica tiene que ser realizada en relación con actos del servicio, es decir, funciones esenciales que a la Fuerza Pública le entrega la Carta Política, que para el caso de las Fuerzas Militares son: ‘la defensa de la soberanía, la independencia, la integridad del territorio nacional y del orden constitucional.’ [artículo 217 de la Constitución Política], teniendo una posición de garante derivada de su obligación de cumplir deberes irrenunciables en un Estado Social de Derecho, no limitándose a preservar la estructura democrática del país, sino el deber de participar activa y eficazmente en la defensa de los derechos constitucionales de los asociados”15

 

En 1997, la Corte Constitucional de Colombia en una sentencia relativa a la inconstitucionalidad de varios artículos del Código Penal Militar de 1988, recordó que “la ley que señala cuáles son los delitos que corresponde conocer a esta jurisdicción [penal militar] debe respetar la orden constitucional que impone tanto el contenido esencial del fuero militar como su carácter limitado y excepcional.[…] La extensión [del fuero militar], por fuera de los supuestos constitucionales, menoscabaría la jurisdicción ordinaria, que se impone como juez natural general, por mandato de la misma Constitución y, por contera, violaría asimismo el principio de igualdad…”16

 

Finalmente la Corte precisa que “[p]uesto que la justicia penal militar constituye la excepción a la norma ordinaria, ella será competente solamente en los casos en los que aparezca nítidamente que la excepción al principio del juez natural general debe aplicarse. Ello significa que en las situaciones en las que exista duda acerca de cuál es la jurisdicción competente para conocer sobre un proceso determinado, la decisión deberá recaer en favor de la jurisdicción ordinaria, en razón de que no se pudo demostrar plenamente que se configuraba la excepción.17

 

Un proyecto de Ley Estatutaria que dote a las Fuerzas Militares y de Policía de un marco jurídico claro, más que pretender exonerar de responsabilidades penales a los militares incursos en procesos penales o susceptibles de serlo  en razón de su accionar criminal debe brindar los elementos suficientes para  que ellos logren entender el alcance de su función, su responsabilidad constitucional y las limitaciones de su oficio, garantizando el respeto y pleno acatamiento a las normas nacionales y tratados internacionales.

 

La mejor protección jurídica con la que pueden contar las FF MM es con un sistema de políticas claras que no tolere el crimen, que regule su accionar y rechace tajantemente todos aquellos mecanismos tendientes a garantizar impunidad. En un Estado democrático contemporáneo no es admisible que los miembros de la fuerza pública, escudados en maniobras leguleyas, puedan evadir la acción de la justicia desconociendo que su máximo deber es proteger y garantizar la vida y honra de todos los ciudadanos colombianos. Tampoco es admisible que una sociedad, menos una que asume con audacia el desafío de construir una nación en paz, tolere el chantaje de la desmotivación o de la ira militar y que pasivamente renuncie a su pleno dominio del poder judicial y a su condición de poder constituyente primario, base de su voluntad política y de su espíritu transformador.

 

Edición N° 00354 – Semana del 7 al 13 de Junio de 2013

1 El Tiempo; “Naciones Unidas reitera preocupación por fuero militar”. Mayo 29 de 2013, Bogotá.

2 El Tiempo; “Los puntos clave del fuero militar que despiertan polémica”. Sección Política. Mayo 30 de 2013. Bogotá.

3 El Tiempo; “Los puntos clave del fuero militar que despiertan polémica”. Sección Política. Mayo 30 de 2013. Bogotá.

4 Artículo 33. Autoría mediata a través de aparatos organizados de poder. No se podrá suponer, sin elementos probatorios específicos, que unidades de la Fuerza Pública o sus miembros conforman estructuras jerárquicas que operan al margen del derecho. En la aplicación de la doctrina de la autoría mediata a través de aparatos organizados de poder, se deberán probar los siguientes elementos: 1. La persona lidera una estructura jerárquica ilegal; 2. Los miembros de la estructura jerárquica cumplen automáticamente las órdenes del líder; 3. Los miembros de la estructura jerárquica pueden ser intercambiados en caso de una negativa a cumplir las órdenes del superior; 4. El aparato actúa completa y estructuralmente al margen del derecho; 5. El líder ha ordenado la comisión de una o más conductas típicas a los miembros de la estructura jerárquica.

5 “Los críticos indican que, como se presentó, podía dejar “en inmediata libertad” a oficiales condenados por diferentes actos, como al coronel (r.) Alfonso Plazas Vega (procesado por el caso del Palacio de Justicia), o al general (r.) Rito Alejo del Río (llevado a la justicia por vínculos con ‘paras’)”. El Tiempo; “Aprueban la reglamentación del fuero militar”. Redacción política, mayo 29 de 2013. Bogotá.

6 “La doctrina alemana es rica en el ejercicio de definición de crímenes de sistema y macrocriminalidad. Véase, en general, AMBOS, Kai (2005), La parte general del derecho penal internacional: bases para una elaboración dogmática, Mastergraf, Uruguay, p. 73-90. A manera de ejemplo, JÄGER se refiere al “comportamiento conforme al sistema y adecuado a la situación dentro de un estructura de organización, aparato de poder u otro contexto de acción colectiva”. Ibid., p. 44.45. Por lo general, involucra condiciones políticas de excepción y un rol activo del Estado. JÄGER se refiere a “crimen colectivo políticamente condicionado”, mientras HASSEMER habla de “criminalidad fortalecida por el Estado”.

7 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights, Rule-of-Law Tools for Post-Conflict States, Prosecution Initiatives, HR/PUB/06/4, 2006

8. Elementos del peritaje de Michael Reed Hurtado, director en Colombia del Centro Internacional para la Justicia Transicional, en el Caso Cepeda Vargas vs. Colombia ante la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Enero 26 de 2010. San José de Costa Rica)

8 Office of the United Nations High Commissioner for Human Rights. (2006), Rule-of-Law Tools for Post-Conflict States, Prosecution Initiatives, pág 12

9 Rodrigo Uprimny y Luz María Sánchez. Dejusticia. Citado por la Silla Vacía en: “El nuevo fuero militar tranquiliza los peores temores de todos pero pospone los verdaderos problemas”, Bogotá, diciembre 12 de 2012.

10 Federico Andreu-Guzmán; “Tribunales Militares y graves violaciones de Derechos Humanos”. Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, 2011

11 Sentencia Constitucional  0664/2004-R de 6 de mayo de 2004,  Expediente: 2004-08469-17-RAC.

12 Sentencia de 3 de mayo de 1988, Magistrado Ponente Carreño Lenguas.

13 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación No. 110010102000200900097 01 – 1134C, punto 3 de la Sentencia páginas 15-16. Citado por Federico Andreu Guzmán en “Tribunales Militares y graves violaciones de Derechos Humanos”. Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, 2011

14 Consejo Superior de la Judicatura, Sala Disciplinaria, Sentencia de 12 de febrero de 2009, Radicación No. 110010102000200900097 01 – 1134C, punto 3 de la Sentencia páginas 17-18. Citado por Federico Andreu Guzmán en “Tribunales Militares y graves violaciones de Derechos Humanos”. Comisión Colombiana de Juristas, Bogotá, 2011

15 Sentencia N° C-358/97 de 5 de agosto de 1997, REF: Expediente N° D-1445.

16 Sentencia N° C-358/97 de 5 de agosto de 1997, REF: Expediente N° D-1445.

 

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